Crowdfunding sin miedo al delito

Es desproporcionado el miedo que se ha querido infundir y lo prudente es implementar idénticos mecanismos de prevención como los que se tienen en la prestación de servicios financieros tradicionales, con las adecuaciones necesarias a partir del uso de las tecnologías, redes sociales y demás.

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Colombia es un país que debe aprovechar los beneficios que reporta la innovación de los servicios financieros. A pesar de estar de acuerdo con la regulación, caben dos precisiones: i) debe ser liviana, simple, entendible por todos, sin constituir una cortapisa para el desarrollo y ejecución de la innovación y, ii) lo que no comparto de ninguna manera, es la satanización de las alternativas diferentes, el Bitcoin no es igual a Estafa, como la banca electrónica no es igual a Phisshing, y mucho menos el Crowdfunding es igual a Captación de Dinero o Lavado de Activos.

Las operaciones financieras constantemente evolucionan, cambian, se reinventan, sofistican o simplifican, en todo caso, son dinámicas, y conforme a ellas también las modalidades delictivas se van acompasando a las nuevas y diferentes formas y medios; un riesgo innegable, pero el miedo, una barrera infranqueable para la innovación, o la regulación exagerada y contraproducente, no pueden ser la respuesta.

Esta nueva forma de financiamiento para las Pymes y Minipymes que data del año 2000 en los Estados Unidos y que en nuestro país, 17 años después, no cuenta con una regulación, en su esencia pretende recolectar pequeñas cantidades de dinero provenientes de muchas personas para de esta forma financiar, con o sin retribución, emprendimientos o proyectos de finalidades variadas.

Podemos distinguir entre dos modelos de Crowdfunding. Por un lado, está el comunitario o de posición altruista, que comprende la simple y desinteresada donación de fondos por parte de las personas que se interesan por un proyecto y quieren colaborar económicamente para su materialización. Esta modalidad no tiene riesgo jurídico alguno con relación al delito de Captación Masiva y Habitual de Dineros, ya que no genera obligación dineraria entre la oferta pública del proyecto, el aporte económico del colaborador y el desarrollador del proyecto. 

Por otro lado, el Crowdfunding Leading o Financiero, comprende el aporte de una cantidad de dinero determinada por parte de terceros quienes actúan como inversionistas de un proyecto, para que, a través de la modalidad de préstamo o la compensación por acciones, se les retribuya la inversión en rendimientos económicos. Esta modalidad ha encontrado inconvenientes en el ordenamiento jurídico colombiano para su realización. Veamos:

El artículo 316 del Código Penal establece el delito de Captación Masiva y Habitual de Dineros, el cual se configura por quienes desarrollen, promuevan, patrocinen, induzcan, financien, colaboren o realicen cualquier otro acto para captar dinero del público de forma masiva y habitual; luego, para determinar la conducta catalogada como captación debemos remitirnos al Decreto 1981 de 1988.

El mencionado decreto estableció que se constituirá captación cuando el pasivo de una persona jurídica o natural, para con el público, esté compuesto por obligaciones[1] con más de 20 personas o por más de 50 obligaciones con menos de 20 personas. También cuando en un periodo de 3 meses consecutivos[2], se hayan celebrado más de 20 contratos de mandato con el objeto de administrar dinero de sus mandantes bajo la modalidad de libre administración, o para invertirlos en títulos valores a juicio de mandatario “o haya vendido títulos de crédito o de inversión con la obligación para el comprador de transferirle la propiedad de títulos de la misma especie, a la vista o en un plazo convenido, y contra reembolso de un precio.”

Adicionalmente, y es aquí donde se advierten las mayores problemáticas para el crowdfunding Financiero, las anteriores circunstancias deben estar acompañadas de al menos una de las siguientes condiciones:

-     “el valor total de los dineros recibidos por el conjunto de las operaciones indicadas sobrepase el 50% del patrimonio líquido de aquella persona”

-     “las operaciones respectivas hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas, o de haber utilizado cualquier otro sistema con efectos idénticos o similares.”

Bajo tal panorama, son claras las barreras jurídicas para desarrollar plataformas de Crowdfunding Financiero en Colombia, ya que este se realiza por medio de una oferta pública a personas innominadas, la inversión de los terceros puede llegar a ser superior a 20 personas - y de hecho así se quiere - los pasivos adquiridos pueden fácilmente superar las 50 obligaciones dinerarias y, sobre todo, por ser una forma de economía colaborativa que busca principalmente el apalancamiento de startups, los dineros recibidos en la mayoría de ocasiones superarían el 50% del patrimonio líquido de la persona natural o de la empresa generadora del proyecto.

Sin embargo, no es dable manifestar, sin aclaración alguna, que el Crowfunding No es lícito en Colombia, o que constituye los delitos de Captación Masiva y Habitual o Lavado de Activos, este tipo de manifestaciones lo que hacen es des-estimular la innovación, atemorizar a los emprendedores y frenar el progreso económico que se puede lograr a través del emprendimiento, la innovación y la tecnología.

Lo cierto es que, en cuanto al Crowdfunding Colaborativo, a nivel jurídico no existe problema para que sea desarrollado, los supuestos de captación no le serían atribuibles porque no se generan obligaciones dinerarias o de administración de dinero con promesas de rentabilidad y, en lo concerniente al Crowdfunding Financiero, lo que encontramos es un límite a su operación, más no que en sí mismo constituya un delito.

En otras palabras, los parámetros de estructuración del delito de captación masiva son los topes máximos a los que, actualmente, podría llegar la operación de Crowdfunding Financiero en Colombia, es decir, máximo 20 inversionistas, no más de 50 obligaciones dinerarias y, sobre todo, que lo aportado no constituya más del 50% del patrimonio líquido del titular del proyecto.

Tomando en cuenta que este modelo de financiación, en esencia, pretende es la recolección masiva de pequeñas cantidades de dinero aportados por una multiplicidad de terceros y a través de una oferta pública, lo anterior sería un desarrollo limitado y desnaturalizaría un poco su finalidad.

Otra posibilidad es la creación de un híbrido entre la operatividad del modelo financiero y las formas posibles entre el ordenamiento jurídico interno, es decir, el encuadramiento del Crowdfunding Financiero al sistema jurídico Colombiano, lo cual ya ha sido elaborado con cierto grado de éxito por plataformas como Mesfix que a partir de un modelo de factoring, haciendo uso de un marketplace y una pasarela de pagos que se encarga de recibir el dinero aportado por los inversionistas, ha logrado alejarse de los supuestos de Captación Masiva y Habitual de Dinero.  

Con todo, son tres las alternativas ante la falta de regulación sobre el Crowdfunding Financiero en Colombia: i) operar entre los topes máximos que se extraen de los parámetros de la captación; ii) determinar, a partir del ordenamiento jurídico actual, las alternativas para viabilizar el modelo de financiamiento; iii) generar agenda pública para que sea regulado y habilitado por parte del Congreso de la República.

Apéndice: sobre el delito de Lavado de Activos

El delito de Lavado de Activos, por medio del cual se le da apariencia de legalidad a los dineros provenientes de actividades ilícitas canalizándolos a través de operaciones financieras legales, NO es un riesgo exclusivo del Crowdfunding Colaborativo y Leading como se ha querido hacer ver en nuestro país. El Lavado de Activos es un riesgo inherente a cualquier actividad financiera; luego, es desproporcionado el miedo que se ha querido infundir y lo prudente es implementar idénticos mecanismos de prevención como los que se tienen en la prestación de servicios financieros tradicionales, con las adecuaciones necesarias a partir del uso de las tecnologías, redes sociales y demás.

[1] Por pasivo para con el público se entiende el monto de las obligaciones contraídas por haber recibido dinero a título de mutuo o a cualquiera otro en que no se prevea como contraprestación el suministro de bienes o servicios.

[2] Para determinar el período de los tres (3) meses a que se refiere el inciso anterior, podrá tenerse como fecha inicial la que corresponda a cualquiera de los contratos de mandato o de las operaciones de venta.

Puntuación
Posición en Iberoamérica
1
Juan Esteban Saldarriaga
Vice President at Alianza FinTech Iberoamerica | Co-Founder Rapicredit | ColombiaFinTech.co
24.4
5
2
Edwin Zácipa
Executive Director at Colombia FinTech | Managing Partner MiBank.co | Founding Member FinTech IberoAmérica
20.4
17
3
Diego Molano
Consultor internacional en temas de TIC e innovación
19.4
18
4
David Velez
Founder and CEO at Nubank
17.0
27
5
Martin Schrimpff
Co-Founder of Zinobe | Founder of PayU | Founder Pagosonline.net
15.6
32
6
Ángel Sierra
Director Ejecutivo en Asociación FinTech e InsurTech de Chile | Member of Alianza FinTech Iberoamerica
14.8
39
7
Paula Cardenas
Business Manager at AEFI | Founder Member FinTech IberoAmérica
14.5
42
8
Clementina Giraldo
FinTech & AgTech in Latin America
11.8
60
9
Juan Francisco Schultze-Kraft
Board Member – Vicepresident at Colombia FinTech | PayU Legal
11.4
63
10
Daniel Rojas
CEO & Co-Founder at Rocket.la
10.1
69
11
Alan Colmenares
Digital Transformation Enablement – Latam at Microsoft
7.3
89
12
Laura Gaviria Halaby
Global Head FinTech Acceleration at Citi | Chief Acceleration Officer at TheVentureCity
6.3
101
13
Diego Alejandro Guzman Guevara
CEO and Co Founder at Bankity
6.2
104
14
Andres Ramirez Sierra
CEO at Banlinea LATAM
6.2
105
15
Daniel Navarro
CEO & CoFounder at NIMMÖK
6.1
109
16
Fernando Sucre
CEO at ComparaMejor
5.9
110
17
Andres Villaquiran
Founder & CEO Alkanza
5.3
119
18
Carlos Castañeda Olaya
Open innovation leader at Accenture | Country Manager at Wayra
5.2
123
19
Marisol Camacho
Director of Corporate Relations at Bancóldex | Director of Mindset at iNNpulsa Colombia
4.6
131
20
Felipe Valencia
Partner at Veronorte
3.7
143
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